sentenza su avvocatura comune

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 140 del 2010, proposto dall’Avvocatessa Enrica Onorati, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Buscicchio, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;
contro
-Comune di Matera, in persona del legale rappresentante p.t. all’epoca della proposizione del ricorso, cioè in persona del Commissario Straordinario Dott. Calvosa Sandro, nominato con Decreto Presidente della Repubblica del 24.11.2009 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 7.12.2009), non costituito in giudizio;
-Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., e Prefettura-Ufficio Territoriale del Governo di Matera, in persona del Prefetto p.t., rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza e domiciliato ex lege presso gli Uffici della predetta Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza;
nei confronti di
-Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile, nella qualità di sub Commissario Prefettizio del Comune di Matera, nominato con Decreto Prefetto di Matera prot. n. 39410 del 29.10.2009, rappresentato e difeso dall’Avv. Pasquale Gentile, come da mandato a margine della memoria di costituzione, con domicilio eletto ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 19, comma 1, L. n. 1034/1971 e 35, comma 2, R.D. n. 1054/1924 (cfr. ora l’art. 25, comma 1, Cod. Proc. Amm.) presso la Segreteria di questo Tribunale;
-Avv. Giuseppe Franchino, non costituito in giudizio;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
-Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Matera, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Calculli, come da mandato a margine dell’atto di intervento ad adiuvandum ed in virtù della Delibera Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Potenza del 6.5.2010, con domicilio eletto ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 19, comma 1, L. n. 1034/1971 e 35, comma 2, R.D. n. 1054/1924 (cfr. ora l’art. 25, comma 1, Cod. Proc. Amm.) presso la Segreteria di questo Tribunale;
-Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici (U.N.A.E.P.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Annagiulia Venezia, come da mandato a margine dell’atto di intervento ad adiuvandum, con domicilio eletto in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;
per l'annullamento:
-della Delibera sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010 (adottata con i poteri della Giunta Comunale e pubblicata nell’Albo Pretorio dal 4.3.2010 al 18.3.2010), con la quale i settori dirigenziali del Comune di Matera sono stati ridotti da 14 a 8, nella parte in cui è stata soppressa la posizione dirigenziale del Settore Avvocatura ed il Settore Avvocatura è stato trasformato in posizione organizzativa funzionalmente autonoma;
-della Del. sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 102 del 18.3.2010 (adottata con i poteri della Giunta Comunale e pubblicata nell’Albo Pretorio dal 19.3.2010 al 2.4.2010), con la quale è stata rideterminata la dotazione organica del Comune di Matera, riducendo le posizioni dirigenziali da 14 a 8 e non prevedendo più la posizione apicale dirigenziale per il Settore Avvocatura;
-del Decreto Prefetto di Matera prot. n. 39410 del 29.10.2009, con il quale è stato nominato sub Commissario Prefettizio del Comune di Matera il Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile;
-del provvedimento prot. n. 194 del 5.11.2009, con il quale il Commissario Prefettizio Prefetto Dott. Sandro Calvosa (nominato con Decreto Prefetto di Matera prot. n. 39366 del 28.10.2009) ha affidato al sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile la cura degli affari, riguardanti i Settori Organizzazione e Gestione del Personale e Avvocatura Civica, e la funzione di assumere i relativi atti deliberativi;

Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, della Prefettura-Ufficio Territoriale del Governo di Matera e del Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum (notificato il 7.5.2010 e depositato l’11.5.2010), proposto dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Matera;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum (notificato il 10/11.5.2010 e depositato il 12.5.2010), proposto dall’Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici (U.N.A.E.P.);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 il dott. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti gli Avv.ti Giuseppe Buscicchio, anche in sostituzione per delega dell' Avv. Annagiulia Venezia, Domenico Mutino, Francesco Calculli e Luigi Petrone, quest'ultimo su delega di Pasquale Gentile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La ricorrente veniva assunta in servizio dal Comune di Matera come Avvocato con Del. G.M. n. 1574 del 27.9.1990, in quanto vincitrice del concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di 1 posto di Dirigente-Avvocato presso il Comune di Matera, indetto con Del. G.M. n. 183 del 4.2.1988. Infatti, il Comune di Matera aveva previsto nell’ambito della propria dotazione organica il Settore Avvocatura Civica, stabilendo per tale Settore la posizione apicale dirigenziale (cfr. da ultimo Del. G.M. n. 416 del 7.8.2009, la quale rinviava ad apposita futura deliberazione, previa consultazione delle Organizzazioni sindacali, l’approvazione definitiva del nuovo organigramma del personale, dando atto che, “alla luce della rilevazione degli effettivi carichi lavoro delle diverse strutture comunali”, si sarebbe proceduto “anche alla rideterminazione dell’attuale dotazione organica del personale dipendente assegnato ai diversi Settori”).
In data 5.10.2009 il Sindaco di Matera, Avv. Emilio Nicola Buccico (eletto in seguito alla consultazione elettorale del 27 e 28 maggio 2007), si dimetteva dalla carica. Pertanto, con Decreto prot. n. 39366 del 28.10.2009 il Prefetto di Matera ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 53, comma 3, e 141, comma 1, lett. b), n. 2), D.Lg.vo n. 267/2000 sospendeva il Consiglio Comunale di Matera, in attesa del Decreto di scioglimento del Presidente della Repubblica, e nominava Commissario Prefettizio il Prefetto Dott. Sandro Calvosa.
Con successivo Decreto prot. n. 39410 del 29.10.2009 il Prefetto di Matera riteneva opportuno nominare sub Commissari Prefettizi del Comune di Matera il Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile ed il Prefetto Aggiunto Dott.ssa Ermelinda Camerini, “allo scopo di garantire la continuità dell’azione amministrativa e conferire alla gestione commissariale una maggiore funzionalità mediante la presenza di più collaboratori che affianchino il Commissario nello svolgimento della sua attività”, tenuto conto della “complessità delle problematiche relative alla gestione del Comune di Matera” (che, essendo un capoluogo di Provincia, richiedeva “una assidua presenza dell’organo commissariale presso la sede dell’Ente, affinchè possa essere assicurato il corretto svolgimento delle numerose e delicate funzioni demandate all’Amministrazione Comunale”) e “del prolungato periodo di gestione commissariale”.
Con provvedimento prot. n. 194 del 5.11.2009 il Commissario Prefettizio Prefetto Dott. Sandro Calvosa affidava ai sub Commissari Prefettizi Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile e Prefetto Aggiunto Dott.ssa Ermelinda Camerini la cura degli affari, riguardanti i diversi Settori del Comune di Matera, e la funzione di assumere i relativi atti deliberativi (per quel che interessa ai fini della decisione della controversia in esame, va evidenziato che con tale provvedimento era stata affidata al Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile la cura degli affari, riguardanti i Settori Organizzazione e Gestione del Personale e Avvocatura Civica, e la funzione di assumere i relativi atti deliberativi).
Con Decreto Presidente della Repubblica del 24.11.2009 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 7.12.2009) veniva sciolto il Consiglio Comunale di Matera e nominato Commissario Straordinario, per la provvisoria gestione del Comune di Matera fino all’insediamento degli organi ordinari, il predetto Prefetto Dott. Sandro Calvosa, al quale venivano conferiti i poteri spettanti al Consiglio Comunale, alla Giunta ed al Sindaco.
Con Del. n. 71 del 3.3.2010 (adottata con i poteri della Giunta Comunale e pubblicata nell’Albo Pretorio dal 4.3.2010 al 18.3.2010) il predetto sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile riduceva i settori dirigenziali del Comune di Matera da 14 a 8 e, per quel che interessa ai fini della decisione della controversia in esame, sopprimeva la posizione dirigenziale del Settore Avvocatura (ritenendo “non utile per l’Amministrazione preporre una figura dirigenziale” presso l’Avvocatura comunale, “per le seguenti ragioni: 1) la figura dirigenziale ha costi notevoli per l’Amministrazione e finalità strategiche che non sono rinvenibili nel settore Avvocatura. Il patrocinio legale dell’Ente, peraltro, può essere affidato anche a funzionari di Categoria “D” iscritti all’Albo con notevole risparmio economico per l’Ente stesso. 2) La stessa figura di Dirigente del Settore Avvocatura, presente nell’Ente, può essere più proficuamente utilizzata presso altri settori, realizzando così altri risparmi per l’Ente, attesa la carenza dei dirigenti di ruolo in servizio”), trasformando il Settore Avvocatura, che “a livello prettamente organizzativo” non rientrava “in alcun modo negli obiettivi strategico-programmatici dell’Amministrazione”, in posizione organizzativa funzionalmente autonoma (“coadiuvata dai dipendenti che ad oggi curano tali incombenze”), che avrebbe dovuto curare “tutte le cause relative alla circolazione stradale, alle sanzioni amministrative ed a quelle di modesto valore economico e giuridico”, mentre “per il contenzioso di maggior rilievo” l’Amministrazione avrebbe proceduto “ad esperire apposita gara pubblica al massimo ribasso, comunque inferiore al costo dell’attuale Dirigente dell’Avvocatura Civica, in ossequio alla normativa vigente, che prevede la possibilità di deroga ai minimi tariffari, tra studi privati esterni multidisciplinari, il cui affidatario potrà garantire la massima qualità professionale a costi competitivi” (con tale Delibera veniva dato atto che gli schemi allegati, relativi alla riorganizzazione degli uffici e dei servizi, erano stati trasmessi alle Organizzazioni Sindacali).
Conseguentemente, con Del. n. 102 del 18.3.2010 (adottata con i poteri della Giunta Comunale e pubblicata nell’Albo Pretorio dal 19.3.2010 al 2.4.2010) il sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile rideterminava la dotazione organica del Comune di Matera, riducendo le posizioni dirigenziali da 14 a 8 e non prevedendo più la posizione apicale dirigenziale per il Settore Avvocatura.
Tali Delibere sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010 e n. 102 del 18.3.2010, unitamente al Decreto Prefetto di Matera prot. n. 39410 del 29.10.2009 (di nomina del Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile come sub Commissario Prefettizio del Comune di Matera) ed al provvedimento Commissario Prefettizio Prefetto Dott. Sandro Calvosa prot. n. 194 del 5.11.2009 (di affidamento al sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile della cura degli affari, riguardanti i Settori Organizzazione e Gestione del Personale e Avvocatura Civica, e della funzione di assumere i relativi atti deliberativi), sono stati impugnati con il presente ricorso (notificato il 28.4.2010), deducendo al violazione del combinato disposto di cu agli artt. 19, comma 4, R.D. n. 383/1934 e 141, commi 3 e 7, e 273, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000, del Decreto Presidente della Repubblica del 24.11.2009 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 7.12.2009), dell’art. 4 D.gv.o n. 165/2001, dell’art. 48 D.Lg.vo n. 267/2000, dell’art. 3 R.D. n. 1578/1933, del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione, l’incompetenza, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità e/o carente valutazione dei presupposti, insufficiente e/o erronea motivazione, illogicità manifesta e contraddittorietà.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e la Prefettura-Ufficio Territoriale del Governo di Matera, i quali, oltre a sostenere l’infondatezza, hanno anche eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.
Si è costituito in giudizio anche il Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile, il quale, oltre a sostenere l’infondatezza, ha anche eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, la carenza di legittimazione passiva del proprio assistito e l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse della ricorrente.
Con atto di intervento ad adiuvandum (notificato il 7.5.2010 e depositato l’11.5.2010) si è costituito in giudizio pure il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Matera, e con atto di intervento ad adiuvandum (notificato il 10/11.5.2010 e depositato il 12.5.2010) si è pure costituita in giudizio l’Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici (U.N.A.E.P.).
Nella Camera di Consiglio del 12.5.2010 la ricorrente rinunciava alla trattazione dell’istanza di provvedimento cautelare, in quanto con Del. n. 161 del 10.5.2010 la neoeletta Giunta Comunale aveva sospeso l’efficacia dell’impugnata Delibera sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010.
Con memoria conclusionale dell’11/12.12.2011 le predette Amministrazioni Statali costituite hanno anche eccepito l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Matera.
All’Udienza Pubblica del 12.1.2012 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
DIRITTO
In via preliminare, va affermata la giurisdizione del Giudice Amministrativo nella controversia in esame, in quanto le impugnate Delibere sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010 e n. 102 del 18.3.2010, incidendo sulla dotazione organica del Comune di Matera, assumono la configurazione di un atto cd. di macro-organizzazione, poiché attengono ad una scelta organizzativa che riguarda le linee fondamentali dell’assetto degli uffici, che si estrinseca a monte del rapporto di impiego e perciò implica l’esercizio di poteri non privatistici o negoziali, ma l’esercizio di poteri pubblicistici, tenuto conto che tali provvedimenti organizzatori risultano interamente permeati da interessi pubblici (cfr. artt. 2, comma 1, 4, comma 1, lett. c), e 6 D.Lg.vo n. 165/2001). Perciò, trattandosi di provvedimenti di macro-organizzazione, nei loro confronti la ricorrente può vantare solo una posizione soggettiva di interesse legittimo, la cui tutela spetta esclusivamente al Giudice Amministrativo ai sensi dell’art. 103, comma 1, della Costituzione. Al riguardo va evidenziato che ai sensi dell’art. 63, comma 1, D.Lg.vo n. 165/2001 i predetti provvedimenti di macro-organizzazione possono essere soltanto disapplicati dal Giudice Ordinario, per cui da tale norma si deduce che tali atti possono essere sindacati dal Giudice Ordinario solo in via incidentale, ma possono essere annullati soltanto dal Giudice Amministrativo.
Sempre in via preliminare, va precisata la tempestività del ricorso in esame con riferimento all’impugnazione dei provvedimenti presupposti Decreto Prefetto di Matera prot. n. 39410 del 29.10.2009 (di nomina del Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile come sub Commissario Prefettizio del Comune di Matera) e provvedimento Commissario Prefettizio Prefetto Dott. Sandro Calvosa prot. n. 194 del 5.11.2009 (di affidamento al sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile della cura degli affari, riguardanti i Settori Organizzazione e Gestione del Personale e Avvocatura Civica, e della funzione di assumere i relativi atti deliberativi), in quanto tali provvedimenti hanno assunto efficacia lesiva concreta ed attuale nei confronti della ricorrente soltanto con l’emanazione delle impugnate Delibere sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010 e n. 102 del 18.3.2010.
Sempre in via pregiudiziale, non può essere dichiarata la carenza di legittimazione passiva del Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile, in quanto autore dei provvedimenti impugnati. Mentre, per converso, va affermato l’interesse a ricorrere della ricorrente, in quanto, sebbene i provvedimenti impugnati hanno la natura di provvedimenti di macro-organizzazione, ledono immediatamente l’interesse della ricorrente a conservare la funzione di Dirigente dell’Avvocatura comunale.
Infine, va dichiarata l’ammissibilità dell’atto di intervento ad adiuvandum, proposto dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Matera, contestata dalle Amministrazioni Statali costituite, in quanto fra i compiti del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati vi è certamente quello di tutelare in senso lato il decoro e le prerogative dell’intera categoria degli Avvocati degli Enti Pubblici, iscritti nell’Elenco Speciale, annesso all’Albo degli Avvocati, ed il ricorso in esame riguarda sicuramente anche la tutela di tale categoria di Avvocati.
Anche se non è stata oggetto di esplicita contestazione da parte dell’Avvocatura dello Stato, per completezza va pure dichiarata l’ammissibilità dell’atto di intervento ad adiuvandum, proposto dall’associazione sindacale Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici (U.N.A.E.P.).
Nel merito, il presente ricorso va accolto nei sensi di seguito indicati, con la precisazione che non può essere dichiarata la cessazione della materia del contendere e/o l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso in esame, in quanto la successiva Del. G.M. n. 161 del 10.5.2010 ha soltanto sospeso l’efficacia, ma non annullato mediante l’esercizio del potere di autotutela l’impugnata Delibera sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010.
Innanzitutto, va rilevata l’illegittimità dell’impugnato Decreto prot. n. 39410 del 29.10.2009, con il quale il Prefetto di Matera ha nominato sub Commissari Prefettizi del Comune di Matera il Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile ed il Prefetto Aggiunto Dott.ssa Ermelinda Camerini, attesocchè l’art. 141, commi 3 e 7, D.Lg.vo n. 267/2000 statuisce espressamente che nei casi di scioglimento degli Enti Locali può essere nominato soltanto un Commissario per la provvisoria Amministrazione di un Comune e non prevede neanche la figura del sub Commissario Prefettizio.
Invece, l’art. 19, comma 4, R.D. n. 383/1934 (tuttora vigente ai sensi dell’art. 273, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000) prevede il potere del Prefetto di inviare più Commissari Prefettizi per compiere singoli “atti obbligatori per legge o per reggerle, per il periodo di tempo strettamente necessario, qualora non possano, per qualsiasi ragione, funzionare”. Ma trattasi di una norma generica, che disciplina i poteri del Prefetto con riferimento a tutti i casi di illegittimo comportamento degli Enti Locali e che proprio per tale sua genericità non può essere interpretata in modo contrastante al predetto art. 141, commi 3 e 7, D.Lg.vo n. 267/2000, i quali sanciscono in modo inequivocabile che in tutti i casi di scioglimento degli Enti Locali il Prefetto può nominare soltanto un Commissario. Infatti, l’uso del plurale “Commissari” da parte del citato art. 19, comma 4, R.D. n. 383/1934 si spiega sia per la pluralità di ipotesi contemplate da tale norma, sia perché fa espresso riferimento, oltre ai casi in cui non può essere assicurato il normale funzionamento degli Enti Locali, anche alla diversa fattispecie della mancata adozione da parte degli Enti Locali degli “atti obbligatori per legge”, per cui il Legislatore ha usato in modo simmetrico il plurale della parola “Commissari” ed il plurale dell’espressione “atti obbligatori per legge”.
Comunque, il predetto Decreto Prefetto di Matera prot. n. 39410 del 29.10.2009 avrebbe potuto essere legittimo soltanto nel periodo di sospensione del Consiglio Comunale di Matera, ma non dopo l’emanazione del Decreto Presidente della Repubblica del 24.11.2009 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 7.12.2009), di scioglimento definitivo del Consiglio Comunale di Matera, il quale ha nominato come unico Commissario Straordinario, per la provvisoria gestione del Comune di Matera fino all’insediamento degli organi ordinari, il predetto Prefetto Dott. Sandro Calvosa, per cui dal 7.12.2009 i predetti sub Commissari Prefettizi del Comune di Matera Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile e Prefetto Aggiunto Dott.ssa Ermelinda Camerini sarebbero risultati carenti di ogni potere. Mentre, per completezza, va precisato che il Commissario Straordinario di un Comune, sciolto con Decreto del Presidente della Repubblica, può emanare anche i provvedimenti di cd. alta amministrazione, come nella specie quelli relativi alla riduzione delle posizioni dirigenziali della dotazione organica del Comune di Matera, in quanto l’ordinamento giuridico, per la provvisoria gestione di un Comune fino all’insediamento degli organi ordinari, assegna al Commissario Straordinario tutti i poteri spettanti al Consiglio Comunale, alla Giunta Comunale ed al Sindaco, nessuno escluso.
Conseguentemente, vanno annullati per invalidità derivata sia il provvedimento Commissario Prefettizio Prefetto Dott. Sandro Calvosa prot. n. 194 del 5.11.2009 (di affidamento al sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile della cura degli affari, riguardanti i Settori Organizzazione e Gestione del Personale e Avvocatura Civica, e della funzione di assumere i relativi atti deliberativi), sia le impugnate Delibere sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010 e n. 102 del 18.3.2010, in quanto emanate da un sub Commissario Prefettizio, illegittimamente nominato nel periodo di sospensione del Consiglio Comunale di Matera ed, in ogni caso, privo di qualsiasi potente dopo la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (avvenuta il 7.12.2009) del Decreto Presidente della Repubblica del 24.11.2009.
Per quanto riguarda il merito delle impugnate Delibere sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010 e n. 102 del 18.3.2010, si svolgono le seguenti brevi osservazioni.
Lo status giuridico ed economico degli Avvocati degli Enti Pubblici risulta caratterizzato dalle seguenti e rilevanti peculiarità, che lo contraddistinguono nettamente dagli altri pubblici dipendenti, in quanto gli Avvocati degli Enti Pubblici sono iscritti nell’Elenco Speciale, annesso all’Albo degli Avvocati, e sono professionisti, lavoratori dipendenti, che hanno come unico ed esclusivo cliente l’Ente di appartenenza, in favore del quale possono soltanto espletare sia l’attività di rappresentanza e difesa in giudizio, cioè un’attività lavorativa che richiede una preparazione tecnica specialistica, superiore a quella normalmente riscontrabile in un dipendente amministrativo, sia pur di elevato inquadramento, sia l’attività di assistenza consulenziale, la quale viene normalmente espletata da tutti i funzionari amministrativi, ma per le questioni più rilevanti e più complesse viene chiesto l’ausilio degli Avvocati dell’Ente. Ciò comporta la contemporanea appartenenza degli Avvocati degli Enti Pubblici all’ordinamento burocratico dell’Ente in virtù del rapporto di pubblico impiego, verso il quale rispondono per la corretta esecuzione del mandato professionale loro affidato, ed all’ordinamento professionale per l’iscrizione al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, al quale rispondono a titolo di responsabilità disciplinare per le violazioni ai doveri professionali.
Ai sensi dell’art. 3, comma 4, lett. b), R.D. n. 1578/1933 l’iscrizione di un Avvocato di un Ente Pubblico nell’Elenco Speciale, annesso all’Albo degli Avvocati, può essere effettuata soltanto se presso l’Ente Pubblico di appartenenza esiste un Ufficio Legale, costituente un’unità organica autonoma ed indipendente dal potere politico, dotata di un adeguato supporto amministrativo e dei necessari mezzi strumentali necessari per l’esercizio della professione forense, e soltanto se i singoli Avvocati possono esercitare l’attività professionale giudiziaria ed extragiudiziaria (con esclusione di ogni attività di gestione amministrativa) con libertà ed autonomia ed in posizione di indipendenza da tutti i settori dell’apparato amministrativo. Infatti, anche per l’attività di consulenza è necessaria una piena autonomia ed indipendenza, in quanto ogni questione giuridica può essere esaminata, facendo prevalere considerazioni di opportunità politica e non esclusivamente argomentazioni tecnico-giuridiche, come prescritto dai canoni della deontologia professionale, ed è per questo motivo che il predetto art. 3, comma 4, lett. b), R.D. n. 1578/1933 non consente l’iscrizione nell’Elenco Speciale, annesso all’Albo degli Avvocati, ai giuristi di impresa, dipendenti di Enti privati (anche se partecipati da Enti Pubblici e/o soggetti a controlli pubblicistici), dal momento che tali lavoratori, essendo sottoposti al potere di subordinazione gerarchica, non possono svolgere con piena autonomia (e con la necessaria serenità) l’attività professionale di Avvocato (cfr. sul punto TAR Basilicata Sent. n. 265 del 30.5.2008; Cass. Civ. Sez. Un. Sent. n. 28049 del 25.11.2008; TAR Sardegna Sez. II Sent. n. 7 del 14.1.2008; Cass. Civ. Sez. Un. Sentenze n. 5559 del 18.4.2002, n. 3735 del 14.3.2002, n. 3733 del 14.3.2002, n. 10367 del 19.10.1998, n. 5331 del 10.5.1993, n. 12017 dell’11.11.1991 e n. 7945 del 6.8.1990).
Tale peculiare status giuridico ed economico degli Avvocati è stato riconosciuto anche dal punto di vista economico, in quanto l’art. 37 del Contratto Collettivo Nazionale di lavoro per il quadriennio 1998-2001 e per il biennio economico 1998-1999, relativo all’area della dirigenza del Comparto Regioni-Autonomie Locali, statuisce che gli Enti provvisti di Avvocatura “disciplinano la corresponsione dei compensi professionali, dovuti a seguito di Sentenza favorevole all’Ente, secondi i principi di cui al R.D. n. 1578/1933” (per es. prevedendo, come già deliberato dagli Enti Previdenziali INPS ed INAIL, l’equa suddivisione procapite delle somme, alle quali sono state condannate le controparti nei procedimenti giurisdizionali, ed una somma forfettaria nel caso di controversia giudiziaria vinta con spese compensate).
Pertanto, da quanto sopra esposto, discende che ogni Comune, che ha alle proprie dipendenze Avvocati professionisti, deve collocare la struttura dell’Avvocatura comunale come un’articolazione organica autonoma in posizione di dipendenza funzionale esclusivamente nei confronti dei vertici decisionali del Comune, che adottano solo atti di indirizzo politico-amministrativo e non anche atti di gestione amministrativa (cd. principio della separazione degli organi di indirizzo politico-amministrativo dalla struttura burocratica amministrativa), cioè al di fuori della struttura amministrativa vera e propria, in quanto tale collocazione è l’unica in grado di garantire l’autonomia dell’ufficio legale e l’indipendenza professionale dell’Avvocato nei confronti sia degli organi politici, sia degli apparati amministrativi del Comune (cfr. TAR Sicilia Sez. IV Sent. n. 726 del 3.5.2008).
Comunque, con riferimento alla potestà di autorganizzazione discrezionale di ogni Comune, di stabilire le modalità di inserimento dell’Ufficio Legale nell’apparato burocratico dell’Ente, questo Tribunale non condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui costituisce una conseguenza della connessione diretta della struttura Avvocatura con il vertice decisionale del Comune, al di fuori di ogni altra intermediazione, che il soggetto che di tale struttura abbia la responsabilità debba sempre ed in ogni caso disporre di una posizione apicale che corrisponda a quella di ogni altro preposto alle altre unità e/o settori del Comune (cioè se in un Comune vi sono dipendenti con la qualifica dirigenziale e vi è anche un Avvocatura comunale, al soggetto preposta a tale struttura deve per forza essere attribuita la qualifica dirigenziale), perché tale personale deve conservare in pieno la diversità delle proprie posizioni rispetto all’apparato burocratico-gerarchico dell’Ente nel cui interesse svolge la propria attività professionale (cfr. TAR Sicilia Sez. IV Sent. n. 726 del 3.5.2008).
Anche se va rilevato che nei Comuni di maggiori dimensioni, che dispongono di un’Avvocatura, composta da più Avvocati e coadiuvata da più impiegati, di norma uno degli Avvocati (tutti appartenenti alla Categoria D ai sensi del nuovo sistema di classificazione del personale del Comparto Regioni-Autonomie Locali, delineato dal Contratto Collettivo Nazionale del 31.3.1999) riveste la qualifica dirigenziale, fermo restando che il rapporto tra Avvocato Dirigente ed Avvocato funzionario Categoria D non corrisponde ad una relazione di sovraordinazione gerarchica, ma ad una relazione di coordinamento (infatti, risulta più appropriata la qualificazione di Avvocato Coordinatore rispetto a quella di Avvocato Dirigente), dal momento che, come sopra detto, l’attività forense, dovendo essere caratterizzata da piena autonomia, non può essere inserita in una struttura di tipo gerarchico.
Invece, questo Tribunale ritiene che la suddetta normativa speciale di cui all’art. 3, R.D. n. 1578/1933 tutela la piena autonomia funzionale dell’Ufficio legale, ma non garantisce la individuazione di tale struttura quale struttura apicale nell’organizzazione degli uffici comunali, rientrando nella potestà di autoorganizzazione dell’Amministrazione comunale le modalità di inserimento di tale struttura autonoma nell’apparato burocratico comunale, per cui l’inserimento al livello di Area apicale ovvero di Unità operativa sub apicale costituisce una scelta ampiamente discrezionale, dovendosi tener conto evidentemente sia dell’entità del contenzioso previsto, sia delle risorse finanziarie disponibili nel bilancio comunale (sul punto cfr. TAR Napoli Sez. V Sent. n. 6751 del 6.6.2006), anche se, come sopra detto, nei Comuni di maggiori dimensioni, che dispongono di un’Avvocatura, composta da più Avvocati e coadiuvata da più impiegati, risulterà più probabile che uno degli Avvocati (tutti appartenenti alla Categoria D ai sensi del nuovo sistema di classificazione del personale del Comparto Regioni-Autonomie Locali, delineato dal Contratto Collettivo Nazionale del 31.3.1999) possa rivestire la qualifica dirigenziale, dal momento che, come sopra detto, l’attività forense, dovendo essere caratterizzata da piena autonomia, non può essere inserita in una struttura di tipo gerarchico oppure, poiché tra più Avvocati (come sopra detto, tutti appartenenti alla Categoria D) risulta necessario che soltanto ad uno di essi venga affidata la responsabilità e/o direzione dell’Ufficio Avvocatura comunale (individuato come Unità operativa sub apicale, anzicchè Area apicale), il Comune dovrà quantomeno attribuire ad uno degli Avvocati la qualifica di Avvocato Coordinatore, corrispondendo a tale professionista una specifica indennità, come quella prevista per es. dall’art. 41 del CCNL, la cui sottoscrizione è stata autorizzata con Provvedimento Presidente Consiglio dei Ministri dell’1.12.1995. Mentre, se la Pianta Organica prevede soltanto un Avvocato, risulterà più probabile l’individuazione dell’Avvocatura comunale come Unità operativa sub apicale, anzicchè Area apicale.
Inoltre, le impugnate Delibere sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010 e n. 102 del 18.3.2010 risultano affette da eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto il sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile non ha quantificato e/o stimato anche in via approssimativa sia il risparmio di spesa, derivante dalla soppressione della posizione dirigenziale apicale presso l’Avvocatura comunale, sia le maggiori spese, derivanti dall’affidamento delle consulenze e delle controversie giudiziarie a liberi professionisti esterni con riferimento al “contenzioso di maggior rilievo” e non ha esternato alcuna motivazione, sottesa alla scelta, secondo cui “a livello prettamente organizzativo” “la struttura direzionale dell’Avvocatura” non rientrava “in alcun modo negli obiettivi strategico-programmatici dell’Amministrazione”.
Comunque, risulta palesemente illogica e contraddittoria la scelta di trasformare il Settore Avvocatura Civica in posizione organizzativa funzionalmente autonoma (senza posizione apicale dirigenziale, ma “coadiuvata dai dipendenti che ad oggi curano tali incombenze”), affidandogli soltanto la competenza di “tutte le cause relative alla circolazione stradale, alle sanzioni amministrative ed a quelle di modesto valore economico e giuridico”, per cui gli Avvocati, attualmente alle dipendenze del Comune, dovrebbero comunque continuare ad essere pagati soltanto per l’espletamento delle controversie meno importanti, con evidente grave danno alle finanze del Comune di Matera, il quale impiegherebbe -per lo stesso costo- i propri Avvocati in modo assolutamente inefficiente ed antieconomico. Mentre “per il contenzioso di maggior rilievo” l’Amministrazione avrebbe proceduto “ad esperire apposita gara pubblica al massimo ribasso, comunque inferiore al costo dell’attuale Dirigente dell’Avvocatura Civica, in ossequio alla normativa vigente, che prevede la possibilità di deroga ai minimi tariffari, tra studi privati esterni multidisciplinari, il cui affidatario potrà garantire la massima qualità professionale a costi competitivi”, cioè un’ipotesi molto improbabile, tenuto conto della circostanza che i migliori studi professionali difficilmente accettano onorari inferiori ai minimi tariffari.
Infine, va sottolineato che non è un caso che soltanto la normativa di contrattazione collettiva, relativa alle Amministrazioni Statali, prevede la “rotazione” degli incarichi dirigenziali (cfr. per es. art. 13 CCNL per il quadriennio 1998-2001, sottoscritto il 5.4.2001), attesocchè le Amministrazioni Statali hanno in organico molte posizioni dirigenziali, afferenti allo svolgimento della stessa tipologia di funzioni amministrative, per cui vengono indetti concorsi per l’assunzioni di molti Dirigenti, che possono ricoprire diversi incarichi dirigenziali per ogni tipologia di Laurea, le cui prove scritte ed orali sono calibrate al riscontro di una preparazione idonea a svolgere tutti quegli incarichi dirigenziali, attinenti a quel tipo di funzioni amministrative. Mentre negli Enti Locali, anche di maggiori dimensioni, i Laureati in Giurisprudenza possono ricoprire soltanto pochi posti dirigenziali, afferenti all’area amministrativa, per cui gli Enti Locali sono costretti ad indire appositi concorsi, finalizzati alla copertura di un preciso posto dirigenziale, prevedendo prove concorsuali, attinenti alle specifiche materie di competenza del settore, al quale dovrà essere preposto il Dirigente da assumere. Infatti, ad un Dirigente comunale, laureato in Giurisprudenza, non può, con il criterio della “rotazione” degli incarichi dirigenziali, essere conferita la responsabilità di un settore tecnico o di un altro settore, che si occupa di materie, che non sono state oggetto del concorso, vinto dallo stesso Dirigente comunale, laureato in Giurisprudenza.
Pertanto, alla ricorrente non può essere imposta l’assegnazione di un altro incarico dirigenziale, in quanto ha superato un apposito concorso, finalizzato alla selezione ed individuazione di un posto di Dirigente Avvocato. Conseguentemente, il Comune di Matera potrà sopprimere dalla propria pianta organica il posto di Dirigente dell’Avvocatura comunale soltanto se la ricorrente accetta il trasferimento ad altro incarico dirigenziale oppure soltanto dopo l’estinzione del rapporto di lavoro tra la ricorrente ed il Comune resistente.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e per l’effetto l’annullamento delle Delibere sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010 e n. 102 del 18.3.2010, del Decreto Prefetto di Matera prot. n. 39410 del 29.10.2009 e del provvedimento Commissario Prefettizio Prefetto Dott. Sandro Calvosa prot. n. 194 del 5.11.2009.
Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, ma vanno poste soltanto a carico del Comune di Matera, in quanto il sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile ha agito in sostituzione degli organi comunali. Mentre sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio nei confronti delle altre parti, compreso gli interventori ad adiuvandum.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla le Delibere sub Commissario Prefettizio Vice Prefetto Dott. Alberico Gentile n. 71 del 3.3.2010 e n. 102 del 18.3.2010, il Decreto Prefetto di Matera prot. n. 39410 del 29.10.2009 ed il provvedimento Commissario Prefettizio Prefetto Dott. Sandro Calvosa prot. n. 194 del 5.11.2009.
Condanna il Comune di Matera al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, che vengono liquidate in complessivi € 2.500,00 oltre IVA, CPA e spese per Contributo Unificato.
Spese compensate nei confronti delle altre parti, compreso gli interventori ad adiuvandum.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012.